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　　2008中國工程機械第六屆營銷高峰論壇暨2008代理商年會報道

　　主題：面對新的勞動合同法 企業(yè)老總應如何規(guī)避風險

　　演講嘉賓：魏祖文 河南大公律師事務所律師

　　2008年，新《勞動合同法》、《就業(yè)促進法》及《職工帶薪年休假條例》等一系列勞動法律法規(guī)的陸續(xù)實施，預示著企業(yè)粗放型人力資源管理模式開始逐步向精細化管理模式轉(zhuǎn)型。在新勞動合同下，員工離職幾乎為“零成本”，企業(yè)用工風險和成本增大，如何進行人力資源體系的完善和人才盤點，防患于未然?河南大公律師事務所魏祖文律師就《面對新的勞動合同法企業(yè)老總應如何規(guī)避風險》一題做大會發(fā)言。

　　以下是現(xiàn)場錄音實錄。

　　魏祖文：沒有講之前，我首先說兩個問題，第一個問題我是土生土長的河南人，普通話說不好，所以在河南境內(nèi)任何場所不說普通話，這大家理解一下。我估計河南話如果說慢一點大家都能聽懂。再一個我講這個勞動合同法我可能有一個偏袒性，因為我是多年搞企業(yè)法律服務工作的，企業(yè)法律顧問，勞動法它的一頒布一出臺對我的第一印象很不公平，因為勞動合同法為什么要這樣講，至于它頒布法律的深層次含義，這也不是我們要考慮的問題，我主要是考慮到勞動合同法頒布之后，它的不公平性在于首先第一條，開宗明義的講，保護勞動者的合法權(quán)益制定本法，一般的合同法保護的是雙方的合法權(quán)益，勞動法一般一出臺，尤其是我們律師界強烈的反響。在于這個問題我在講的時候，可能在用工單位的方面可能比較偏激一些。

　　由于我國勞動合法法是傾斜性法律，在與勞動者履行勞動合同的過程中應當注意幾個問題。第一個問題，簽定合同應注意兩個主體資格，首先用人單位依法成立，具有法人資格重點說的是企業(yè)的分支機構(gòu)，分支機構(gòu)有兩種情況，一個是領取營業(yè)制造的分支機構(gòu)，可以獨立和勞動者簽訂勞動合同。在實踐當中有好多沒有營業(yè)執(zhí)照的，沒有獨立的營業(yè)執(zhí)照和法人資格的資格證書，沒有登記立案，這種情況下必須受本單位的委托，在簽勞動合同的時候不能以分支機構(gòu)列入用工單位。勞動的主體包括很多，對大家沒有關(guān)聯(lián)的問題我就不再多說，對于勞動者的主體，勞動者大家比較熟悉的情況，關(guān)鍵是離退休人員，離退人員在聘用時不受勞動法律的保護，僅僅是對于勞動報酬的一種約定，不具備勞動合同法法律的限制，在訂立勞動合同時，還要了解勞動者是不是離退人員，是否已經(jīng)跟其他單位建立勞動關(guān)系，禁止雙重和多重勞動關(guān)系的并存，跟前任勞動完成沒有解除，不許再簽定勞動合同。圍繞企業(yè)用人單位有關(guān)聯(lián)的問題，做一些說明。

　　第二個問題，勞動合同的期限，勞動合同的期限分為三種，固定期限勞動合同，無固定期限勞動合同，和完成一定工作量的勞動合同恩，固定期限勞動合同是完成一定工作為期限的合同，這樣的合同與我們在其他商業(yè)合同中有一定的相似，在訂立勞動期限雙方各自履行義務，享受自己的權(quán)利，勞動合同期限到期之后實行中止，這種合同一般不超過十年，如果超過十年就可能自然轉(zhuǎn)換為無固定期限的勞動合同。超過十年內(nèi)勞動者要求簽訂無固定期限的，不能拒絕。無固定期限勞動合同，會使用人單位這種勞動合同會使運營成本提高，同時勞動合同法對無固定期限勞動合同做了大量的規(guī)定，必然給用人單位用工管理有很大的影響，有下列這種情況，可以定無固定期限勞動合同。

　　同意續(xù)訂勞動合同，除勞動合同者同意訂立固定期限勞動合同，只有勞動者同意，訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無期限勞動合同，如果用人單位同意訂立無固定期限勞動合同。這對勞動者很大的選擇權(quán)，沒有多余的選擇余地，第三個問題在用人單位連續(xù)工作滿十年的應當訂立無固定期限勞動合同。在原單位沒有訂立合同但是只要工作滿十年，也應該訂立無固定期限勞動合同，連續(xù)兩次與用人單位訂立合同的，視為無固定期限勞動合同。這里就要求我們用人單位與原來履行勞動合同的，以便用人單位不同意與勞動者訂立無固定期限勞動合同時，掌握勞動者有過錯的有利形勢。

　　因為勞動期限到期之后，用工單位不再與勞動者訂立無固定期限合同，即便是勞動者有充分的條件和理由，要求訂立勞動合同，那么用人單位就應該在勞動者在工作期間有一定過錯的行為，進行了解、歸檔，并且這樣的歸檔應該有一定維護用人單位利益，掌握一定的有利證據(jù)。

　　第五用人單位用工滿一年，不給勞動者簽訂勞動合同的，定為無固定期限勞動合同，盡量在一年之內(nèi)與勞動者訂立勞動合同恩，在一年之內(nèi)沒有訂立勞動合同的有關(guān)承擔責任下面在違約勞動解除和法律責任里面說一下。一般情況下完成工作量時，只要沒超過一個月，可以不訂立勞動合同，超過一個月就應該給勞動者訂立勞動合同。

　　勞動合同訂立應具備下列條款，首先條款有兩種，一種是法定條款，訂立勞動合同為法定條款和約定條款，首先根據(jù)勞動合同法的規(guī)定，用人單位的名稱住所主要負責人姓名，勞動者的姓名住所居民身分證和其他有效的身份證件，工作時間和休息時間，第六勞動報酬，第八勞動保護。第九法律法規(guī)納入勞動合同法。

　　因為如果缺少法定條款，將來在勞動爭議產(chǎn)生的時候很可能形成無效的合同。法律規(guī)定法定的條款，只要是勞動合同法里面，在這些條款中我們與勞動者訂立又不得缺少，但是一旦不具備這些條款，用人單位就會承擔相應的責任。我們作為用人單位，只能不折不扣的執(zhí)行，不盡人意之處，只能發(fā)發(fā)牢騷。我們在重點考慮到把約定條款訂立的比較詳細一些，因為約定條款從勞動者訂立條款時，就充分利用勞動合同法對用人單位，有效的利用與勞動合同法相匹配的規(guī)律，法律責任第80、90條之間大部分是對用人單位的處罰措施，在法律責任里面一共有15條，80條至95條，大家可以仔細看一下，這15條里面有14條是制約用人單位，只有一條是對勞動者的處罰措施。但是對于用人單位為了保護自己的利益，對一條對勞動者的制約和約束，在訂立勞動合同的時候，把約定條款訂立詳細。

　　一種是商業(yè)秘密問題和企業(yè)的規(guī)章制度問題，像這些問題都是我們用人單位便于操作的。勞動合同法頒布之后，作為用人單位，好多企業(yè)與勞動部與國家提出好多的意見和建議，有好些對用人單位不公平的地方，所以國務院對這個問題，也采取了一定的措施，于今年9月18日國務院出臺了《勞動合同法執(zhí)行條例》，這個十條里規(guī)定了勞動者承擔法律責任的情況，違背用人單位的規(guī)章制度，勞動者嚴重失職，勞動者不能勝任本職工作，要求我們在勞動單位訂立條款中提高勞動者的壓力，一旦發(fā)生勞動爭議時，把握應用的主動權(quán)。

　　勞動關(guān)系發(fā)生后，用人單位應注意的幾個問題，勞動者已經(jīng)到用人單位進行上崗，用人單位就應當注意下列幾個問題，第一用人單位必須在用工之日一個月之內(nèi)訂立合同，應當向勞動者每月支付兩倍的工資，這樣就導致了部分勞動者法律的空子，在實踐中有這樣的案例。勞動者也會研究勞動合同法，恰好在11個月、10個月的時候，故意提出一些苛刻條件，找借口，不與勞動單位簽訂勞動合同，所以你要雙倍賠償。在這種情況下，對于用人單位有一定的防范措施，如果勞動者有意的拖延不簽勞動合同的，應當書面通知勞動者要求簽訂勞動合同，這個書面通知還要防止哪一點，通知勞動者的時候，說沒有接收，一定要書面通知，書面通知的時候，必須讓勞動者進行簽收，在簽收的過程中留檔備查。有兩個人以上到辦公場所。將來就會產(chǎn)生有效的證據(jù)。

　　第二個小問題，應該建立職工花名冊，職工花名冊在規(guī)范的企業(yè)建立檔案比較規(guī)范一些，有些小企業(yè)小個體工商戶，私營企業(yè)對職工花名冊一般情況下不打注意。勞動合同法實施條例第33條規(guī)定，用人單位違反勞動合同步建立花名冊勞動行政部門責令改正，不改正處于2000到20000元的罰款，與勞動者建立花名冊一定要把勞動者的基本情況寫清楚。

　　對勞動者的培訓，有些問題就不再說了。試用期一般情況下3個月以上，不滿3年不得超過3個月，3年以上不得超過6個月，不得低于本單位的最低工資標準。培訓有些用工單位可能對勞動者上崗技術(shù)進行專業(yè)培訓，可以跟勞動者簽定協(xié)議，否則承擔違約責任，這個違約責任對勞動者不上班的責任，法律規(guī)定的培訓費用，沒有規(guī)定約定的承擔違約責任。

　　勞動的解除，這個勞動解除這里面比較多，用人單位提出解除，有14條，勞動者提出解除有13條。這14種理由和13種理由，勞動合同法實施條例里面歸納的比較清楚，因為時間關(guān)系就不多說了。實施條例剛剛出臺這對企業(yè)有好些條款，對企業(yè)保護力度不足的一種措施。

　　有11種情況，未及時支付勞動報酬，用人單位與勞動者簽署勞動合同的，它的補償標準有11種，每年支付一個月，不足一年的按一年計算。

　　下面我重點說，圍繞企業(yè)講的主題是規(guī)避風險，企業(yè)用人單位規(guī)避風險。重點說的跟企業(yè)比較息息相關(guān)的，并且聯(lián)系比較密切的，用人單位在與勞動者簽訂合同的時候一定要簽訂保密性條款，保密性協(xié)議、競業(yè)限制。光這個保密就規(guī)定設置營銷信息、產(chǎn)品配方、制造工藝、管理技巧、客戶名單、貨源情報、產(chǎn)銷策略、招標競標，像這些內(nèi)容都是勞動者應當遵守保密措施的范圍。對營銷單位對客戶的情況管理訣竅這都是保密措施的范圍之內(nèi)。與勞動者簽訂的勞動合同里面去，最大限度減少用人單位損失。

　　再一個就是競業(yè)限制協(xié)議，保密協(xié)議一般勞動合同法里面就歸納著呢，競業(yè)限制勞動合同法沒有強調(diào)，在勞動合同法實施條例，也沒有把競業(yè)限制協(xié)議作為一個必須簽訂的協(xié)議，如果在簽訂勞動合同的時候，把競業(yè)限制協(xié)議另行簽訂一下。因為市場競爭其激烈的情況下，勞動者跳槽比較頻繁，重點說一下關(guān)于競業(yè)限制勞動者與用工單位應當在解聘中止勞動合同外，不得跟本單位從事，或者自己生產(chǎn)同類產(chǎn)品，勞動者的基本道德準則，也就是各國在法律和實踐中都采取的這樣的措施，競業(yè)限制中國比較滯后，發(fā)達國家對競業(yè)限制規(guī)定的比較詳細。有一點需要說明，簽訂競業(yè)限制的時候一定要給勞動者適當?shù)睦U納一些，支付一些競業(yè)限制的補助金，這一點要求的比較嚴肅一些。你給勞動者簽訂競業(yè)限制，沒有規(guī)定交多少，一定要明確一下這一部分的支付是對競業(yè)限制的補償金，如果說不給勞動者有補償金的情況下，將來競業(yè)限制導致無效。如果在有損害用工單位利益的時候，會提出一個競業(yè)限制協(xié)議是違法的，這一點大家注意一下。

　　法律責任這方面，用工單位和勞動者違背勞動合同法，這15條里面都是對用工單位要求的比較苛刻比較嚴格，只里面有一條是對用工單位有利的承擔條件條款，用工單位就是要利用這些條款，要利用有利的條款在簽定合同的時候，嚴格要求自己，有一定的防范措施。在訂立勞動合同時把本單位的勞動紀律和勞動制度要規(guī)范的詳細一些，這個勞動制度外延比較大，那些勞動制度應該規(guī)定，法律沒有界定，企業(yè)在指定勞動合同的時候要具體化一些。主要勞動制度、保密義務、競業(yè)限制，這三個方面充分把握一下，以便于充分保護勞動合同法對用工單位有利的條件，確保用工單位的合法條例。