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　　我國在計劃經(jīng)濟(jì)時代制定的有關(guān)外商投資企業(yè)法律法規(guī)規(guī)定,外國投資者的出資方式限于現(xiàn)匯、進(jìn)口設(shè)備、進(jìn)口技術(shù)及工業(yè)產(chǎn)權(quán),且在合資、合作時,只有外國投資者的出資比例等于或高于25%的,方可批準(zhǔn)設(shè)立為外商投資企業(yè)。無可置疑,對外國投資者出資方式與出資比例的限制,給外國投資者在中國投資造成諸多不便,也阻礙了我國引進(jìn)外資工作的進(jìn)程與發(fā)展。隨著WTO的加入,隨著市場經(jīng)濟(jì)、體制、法律制度的不斷完善及創(chuàng)新,我國近年來出臺的一些法律法規(guī)所規(guī)定的外國投資者出資方式及出資比例顯得較為靈活,進(jìn)而擴(kuò)大了外資范圍。

　　一、方式一：外國投資的出資比例未能達(dá)到25%的,視作外資

　　2003年1月起施行的《關(guān)于加強外商投資企業(yè)審批、登記、外匯及稅收管理有關(guān)問題的通知》指出,"外國投資者的出資比例低于25%的,除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外,均應(yīng)按照現(xiàn)行設(shè)立外商投資企業(yè)的審批登記程序進(jìn)行審批和登記"。"外國投資者出資比例低于25%的外商投資企業(yè),除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外,其投資總額項下進(jìn)口自用設(shè)備、物品不享受稅收減免待遇,其它稅收不享受外商投資企業(yè)待遇。由此得知,自今年以來,設(shè)立外商投資合資、合作企業(yè)時,若外國投資者投資比例低于25%的,審批、登記機(jī)關(guān)予以批準(zhǔn)及登記為外商投資企業(yè),只是不能享受外商投資企業(yè)的稅收減免待遇而已。經(jīng)過審批、登記機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)與登記,頒發(fā)加注"外資比例低于25%"字樣的外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書及營業(yè)執(zhí)照,憑此加注可開立企業(yè)外匯資本金賬戶,外資即可到賬,增加了我國外資的實際進(jìn)入。

　　眾所周知,我國作為WTO成員之一,履行入世談判中做出的承諾義不容辭。國民待遇作為WTO的一項原則正在動態(tài)地發(fā)展看,對外商投資企業(yè)的超國民待遇我國正在著手作必要的法律調(diào)整;對外商投資企業(yè)的非國民待遇也在不斷地進(jìn)行"立、改、廢"。為此,內(nèi)、外資企業(yè)稅收待遇走向統(tǒng)一是國民待遇原則發(fā)展的必然結(jié)果,而今天將外國投資者出資比例低于25%的投入資金納入外資范圍卻不享受稅收減免待遇,正好體現(xiàn)了國民待遇原則發(fā)展進(jìn)程中的一項內(nèi)容得到落實,其現(xiàn)實意義不難看到。

　　二、方式二：兩種類型的外商投資企業(yè)再投資視作外資

　　依據(jù)中國法律設(shè)立的外商投資企業(yè)是中國企業(yè),與中國的內(nèi)資企業(yè)一樣,企業(yè)再投資的資金性質(zhì)一般都被納入內(nèi)資范圍(中西部地區(qū)除外)。但近年來為了有助于加速調(diào)整外商投資產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)進(jìn)程,引進(jìn)國外的先進(jìn)技術(shù)和管理經(jīng)驗,有關(guān)法規(guī)和規(guī)章規(guī)定了兩種類型的外商投資企業(yè)再投資視作外資:

　　一種是依據(jù)1995年4月起施行的《關(guān)于外商投資舉辦投資性公司的暫行規(guī)定》設(shè)立的外商投資的投資性公司;

　　另一種是依據(jù)2003年3月起施行的《外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理規(guī)定》設(shè)立的外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)。除了這兩種類型外,其余的外商投資企業(yè)境內(nèi)再投資不視作外資,但對被投資企業(yè)在舉借外債方面視同外商投資企業(yè)進(jìn)行管理。

　　外商投資的投資性公司是以資本經(jīng)營為業(yè)務(wù)范圍,主要是向國家鼓勵外商投資的工業(yè)、農(nóng)業(yè)、基礎(chǔ)設(shè)施、能源等領(lǐng)域進(jìn)行投資,以獲取投資收益。為了解決相關(guān)行業(yè)資金短缺的問題,我國法律允許外國投資者來華先設(shè)主投資性公司,然后以投資性公司作為投資主體對相關(guān)領(lǐng)域進(jìn)行再投資以替代外資。同時,為了提高外資的質(zhì)量,法律對投資性公司中的外國投資者的經(jīng)濟(jì)實力、資信等提出了相當(dāng)嚴(yán)格的要求,也規(guī)定了一定的限制條件,旨在加強外商投資的投資性公司在境內(nèi)再投資的投資能力,以確保外資的利用率。

　　外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)是以創(chuàng)業(yè)投資為經(jīng)營活動,主要是對未上市高新技術(shù)企業(yè)進(jìn)行股權(quán)投資,或者新設(shè)企業(yè)并為之提供創(chuàng)業(yè)管理服務(wù),以期獲取資本增值收益?？紤]到中國證券市場的發(fā)育程度和基金市場的開放水平一時還難以像西方國家那樣進(jìn)行創(chuàng)業(yè)投資,目前突出要解決的問題是如何能使國外的創(chuàng)業(yè)投資直接進(jìn)入中國市場,最直接最簡便的辦法就是成立外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)。實際上,目前外國投資者來華創(chuàng)業(yè)都是通過其在境外(如香港、維爾京群島等地)設(shè)立的特定項目公司作為投資主體參與國內(nèi)項目投資。如今我國規(guī)定設(shè)立外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)作為投資主體參與國內(nèi)高科技項目的投資,目的在于使設(shè)在境外的特定項目公司轉(zhuǎn)移到我國,這樣有助于借鑒國外創(chuàng)業(yè)投資的先進(jìn)管理經(jīng)驗以提高中國的創(chuàng)新能力。

　　三、方式三：人民幣投資視作外資

　　以前我國法律法規(guī)許可人民幣投資視作外資的只有一種情況,即外國投資者從外商投資企業(yè)所取得的利潤,在提取前直接投資用于增加本企業(yè)注冊資本或者提取后在境內(nèi)投資設(shè)立新的企業(yè)。2003年4月開始實施的《關(guān)于完善外商直接投資外匯管理工作有關(guān)問題的通知》擴(kuò)大了人民幣投資作為外資的范圍,主要有:

　　1、外商投資企業(yè)將發(fā)展基金、儲備基金(或資本公積金、盈余公積金)等轉(zhuǎn)增企業(yè)資本;

　　2、外商投資企業(yè)的未分配利潤、應(yīng)付股利及其項下的應(yīng)付利息等轉(zhuǎn)增企業(yè)資本;

　　3、外商投資企業(yè)外方已登記外債本金及當(dāng)期利息轉(zhuǎn)增企業(yè)資本;

　　4、外國投資者從其已投資的外商投資企業(yè)中因先行回收投資、清算、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、減資等所得的財產(chǎn)在境內(nèi)再投資。

　　追求資本最大化、擴(kuò)大再生產(chǎn)是一家企業(yè)的生命之本,外商投資企業(yè)也不例外,如果沒有相應(yīng)的扶持政策給予支持,企業(yè)最終將失去競爭力;外國投資者將已登記的外債本金轉(zhuǎn)增企業(yè)資本屬現(xiàn)代企業(yè)法律制度中的債轉(zhuǎn)股形式,該債為外債,理應(yīng)納入外資范圍;外國投資者因清算、股權(quán)轉(zhuǎn)讓等法律行為所得,其財產(chǎn)權(quán)屬外國投資者擁有,外國投資者對此享有處置權(quán),若外國投資者愿意將該項財產(chǎn)暫不匯往境外而是繼續(xù)在境內(nèi)再投資但不被承認(rèn)為外資,則相當(dāng)于限制其在境內(nèi)繼續(xù)投資創(chuàng)業(yè)。因此,認(rèn)可外商投資企業(yè)及外國投資者運用上述方式在境內(nèi)的再投資為外資,不失為是激勵外商投資企業(yè)在中國發(fā)展壯大的良好措施,也是增加外資數(shù)量的一劑良方。

　　四、方式四:在境內(nèi)設(shè)備、廠房等固定資產(chǎn)的投資視作外資

　　2003年4月開始實施的《關(guān)于完善外商直接投資外匯管理工作有關(guān)問題的通知》規(guī)定了境外國投資者在境內(nèi)購買固定資產(chǎn)可視為外國投資者的出資,但只適用于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的情況。其操作辦法是外國投資者有意向境內(nèi)企業(yè)收購?fù)恋厥褂脵?quán)及附著不動產(chǎn)、機(jī)器設(shè)備或其他固定資產(chǎn),收購合同生效后在被并購企業(yè)所在地外匯管理局申請開立外國投資者專用外匯賬戶,用于存放支付外匯收購款項。若外國投資者在境內(nèi)收購行為有效,成立或設(shè)立了外商投資企業(yè),專用外匯賬戶上的資金余額可轉(zhuǎn)入外商投資企業(yè)資本金賬戶,從該賬戶結(jié)匯與劃轉(zhuǎn)的資金均可憑外匯管理局開立的相應(yīng)核準(zhǔn)件作為外方出資并辦理驗資手續(xù);若收購行為最終不能有效成立導(dǎo)致外國投資者未能在境內(nèi)成立外商投資企業(yè),外國投資者可憑外匯管理局開立的相應(yīng)核準(zhǔn)件辦理未使用資金的購付匯及將該筆資金匯出境外的手續(xù)。這里應(yīng)特別指出的是,擬收購境內(nèi)企業(yè)的外國投資者必須先向外匯管理局申請開立專用外匯賬戶,否則無法驗資致使法律將無法承認(rèn)其為外資。

　　在新設(shè)立外商投資企業(yè)時,國內(nèi)的設(shè)備、廠房等固定資產(chǎn)只能是中方投資者的出資,不能是外方投資者的出資,其主要原因是我國的外匯管制一直相當(dāng)嚴(yán)格。外商投資企業(yè)開立資本金賬戶必須憑營業(yè)執(zhí)照,外匯只有匯入外商投資企業(yè)的資本金賬戶經(jīng)核準(zhǔn)結(jié)匯后才允許在境內(nèi)購買設(shè)備、廠房等固定資產(chǎn),而外匯也只有匯入資本金賬戶經(jīng)結(jié)匯后使用才能取得驗資并視作外資。如果外國投資者擅自匯入外匯開立個人外匯賬戶或外匯存單,隨后經(jīng)銀行結(jié)匯在我國境內(nèi)購買固定資產(chǎn),并將此固定資產(chǎn)投資于外商投資企業(yè),那么此時出現(xiàn)的問題是結(jié)匯后的人民幣是否必然用于購買外商投資企業(yè)的固定資產(chǎn)。由于此時人民幣的用途不受限制,所以該款被用于購買外商投資企業(yè)的固定資產(chǎn)只是一種可能性,不是必然性。顯然這種可能性不能證明該固定資產(chǎn)必定是以外國投資者的外匯購得,因此也就無法認(rèn)定其為外資。如今在外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)時,國家外匯管理局"發(fā)明"了外國投資者專用外匯賬戶,允許外國投資者在收購固定資產(chǎn)合同生效后、取得外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照前,可以先投入外匯并結(jié)匯支付固定資產(chǎn)款項,再申辦外商投資企業(yè)設(shè)立手續(xù)。然后將此固定資產(chǎn)作為外國投資者的出資,最后對專用外匯賬戶上的外匯多還少補。這樣增加了外國投資者來華投資的便利性和靈活性,實屬外匯管理制度的一項創(chuàng)新之舉,更是多渠道多方式引進(jìn)外資的明智之舉。